به طور کلی واژه داور به معنای صاحب داد است که در صورت بروز نزاع، مرافعه و اختلاف میان دو یا چند نفر داوری می کند.
یک داور باید دارای ویژگی هایی باشد که از جمله آنها میتوان به موارد زیر اشاره کرد:
•طرفین اهلیت اقامه دعوا داشته باشد.
•طرفین بر ارجاع امر به داوری تراضی کنند؛ این دو مورد در ماده ۴۵۴ قانون آیین دادرسی مدنی ذکر شده است.
علاوه بر موارد مذکور شرایط مندرج در ماده ۵۹۰ قانون مدنی که عبارت اند از: داشتن قصد و رضای، اهلیت طرفین ،موضوع معین که مورد اختلاف و مشروعیت اختلاف مد نظر قرار گیرد. همچنین بر اساس ماده ۴۶۹ قانون آیین دادرسی مدنی، اشخاص زیر نمی توان به سمت داور معین شوند مگر با تراضی طرفین:
•کسانی که سن آنها کمتر از بیست و پنج سال تمام باشند.
• کسانی که در دعوی و یا اختلاف ذی نفع باشند.
•کسانی که با یکی از اصحاب دعوی قرابت سببی یا نسبی تا درجه دوم از طبقه سوم داشته باشند.
•کسانی که خود یا همسرشان وراث یکی از طرفین باشند.
•کسانی که قیم یا کفیل یا وکیل یا مباشر امور یکی از اصحاب دعوی می باشند یا یکی از اصحاب دعوی مباشر امور آنان باشد.
•کسانی که با یکی از اصحاب دعوی یا با اشخاصی که قرابت نسبی یا سببی تا درجه دوم از طبقه سوم دارند، در گذشته یا حال دادرسی کیفری داشته باشد.
•کسانی که خود یا همسرانشان یا یکی از اقربای سببی یا نسبی تا درجه دوم از طبقه سوم او با یکی از اصحاب دعوی (اختلاف) یا زوجه و یکی از اقربای نسبی یا سببی تا درجه دوم از طبقه سوم او دادرسی مدنی دارند.
•کارمندان دولت در حوزه ماموریتشان.
•قضات و کارمندان رسمی دولت.
هرچند بسیاری از موارد قابلیت ارجاع به داوری را دارند اما برخی از دعاوی قابل ارجاع به داوری نیستند.
قانونگذار استثنائات را در ماده ۴۷۴ قانون آیین دادرسی مدنی درج نموده است.
به عنوان مثال دعاوی مربوط به اصل نکاح و فسخ آن، طلاق، تولیت، وقف، نسب و دعاوی مربوط به ورشکستگی از این قبیل دعاوی هستند.
همچنین رسیدگی به امور کیفری نیز از صالحیت داوری خارج بوده و باید در دادگاه ها طرح و رسیدگی شوند. نکته مهم در ارجاع امر به داوری این است که در حل و فصل اختلافات باید داورانی انتخاب شوند که از مقررات داوری اطلاع کامل داشته باشند، در غیر این صورت داوری به مراتب طولانی تر و گران تر از رسیدگی در دادگاه خواهد بود. بنابراین، توصیه می گردد از ارجاع داوری به افراد بی اطلاع مانند بنگاه های معاملاتی اشخاص فاقد دانش حقوقی خودداری و حتی الامکان اختلاف خود را به داوری حقوقدانان با تجربه یا مرکز داوری سازمانی ارجاع نمایید.
• رای موجه و مستند باشد.
• موازین اخلاق حسنه و نظم عمومی رعایت شده باشد.
• اصل نسبی بودن آرا رعایت شده باشد.
• داور حتما با تراضی طرفین رای صادر نموده باشد در غیر این صورت رای باطل است.
• داور در حدود اختیارش و موضوع دعوی رای صادر نموده باشد.
• رای صادره قابلیت استناد به اشخاص ثالث را داشته باشد.
• اصل فراغت از رسیدگی در رای برقرار شده باشد
در مواد ۴۶۶، ۴۶۹، ۴۷۰ آیین دادرسی مدنی افراد ممنوع از داوری مشخص شده اند که در مقالات گذشته به طور کامل به بررسی آنها پرداخته ایم.
نکته مهم این است در صورتی که داور مربوطه اگر شامل موارد ذکر شده در این ۳ ماده باشد، هر یک از طرفین می توانند ابطال رای داوری را از دادگاهی که صلاحیت رسیدگی به اصل دعوا را دارد درخواست نماید.
اگر موقعیت قراردادی به ثالث منتقل شود شرط داوری نیز منتقل میشود در غیر این صور با صرف انتقال موضوع ،قرارداد شرط داوری منتقل نمی شود.
اصولا مدت داوری در موافقت نامه داوری تعیین میگردد و در صورت عدم تعیین قانون آن را سه ماه در نظر گرفته است حال در هر دو فرض تعیین این امر که داوری از چه زمانی آغاز شده است از جهات مختلف حائز اهمیت است چراکه به عنوان مثال اگر رای داور خارج از مدت داوری صادر و تسلیم گردد از موارد ابطال رأی داور محسوب میگردد تعیین ابتدای مدت داوری در شرایط مختلف متفاوت است. اصولا افراد میتوانند در خصوص ابتدای مدت داوری ضمن موافقت نامه داوری یا به موجب قرارداد جداگانه توافق نموده و زمان معینی را به عنوان ابتدای مدت داوری تعیین نمایند چنانچه طرفین برای ابتدای مهلت داوری توافق نکرده باشند، فروض ذیل متصور است:
الف) داور توسط طرفین یا یکی از آنان انتخاب شود. این فرض در قالب دو حالت مطرح می گردد.
-طرفین به موجب موافقت نامه داوری نسبت به داوری شخص یا اشخاص معین توافق کرده باشند.
بر اساس تبصره ماده ۴۸۴ ق.آ.د.م: چنانچه طرفین به موجب موافقت نامه داوری ملزم شده باشند که در صورت بروز اختلاف بین آنها شخص یا اشخاص معین داوری نمایند ابتدای مدت داوری از روزی محاسبه میگردد که موضوع برای انجام داوری به داور یا تمام داوران ابلاغ شود .
طرفین به داوری شخص معین توافق نکرده باشند . بر اساس ماده ۴۶۴ ق.آ.د.م در هر مورد که داور یا داوران وسیله یکی از طرفین انتخاب میشوند انتخاب کننده مکلف است قبولی داوران را اخذ نمایند ابتدای مهلت داوری طرفین و داور به همهی آنها ابلاغ شده باشد روزی است که داوران قبول داوری کرده و موضوع اختلاف و شرایط داوری و مشخصات به این ترتیب برای تعیین ابتدای مهلت داوری لازم است موارد مذکور در ماده ۴۶۴ به داور یا داوران و طرفین ابلاغ شده و ابتدای مدت داوری از روزی شروع میشود که ابلاغ به آخرین شخص داوران یا هر یک از طرفین صورت گرفته باشد .
ب) داور توسط دادگاه انتخاب شود .
براساس مواد ۴۶۴ و ۴۶۸ ق.آ.د.م چنانچه تعیین داور با دادگاه باشد دادگاه میبایست پس از تعیین داور یا داوران قبولی آنها را گرفته سپس مشخصات داور یا داوران و طرفین اختلاف و مدت داوری را به تمامی آنها داوران و طرفین ابلاغ کند مستفاد از ماده ۴۷۴ قانون مذکور ابتدای مدت داوری از تاریخ ابلاغ موارد فوق به آخرین شخص اعم از داور یا داوران و طرفین میباشد.
ج) داور توسط شخص ثالث انتخاب شود.
ابتدای مدت داوری در حالتی که داور توسط شخص ثالث انتخاب میگردد نیز مانند حالتی است که در بند »ب« بیان گردید.
د) در بند »الف« ماده ۴ ق.د.ت. ب نیز معیار دیگری برای شروع داوری پیش بینی شده است. به موجب این قانون ابتدای مهلت داوری تاریخ ابلاغ درخواست داوری به خوانده است مگر این که طرفین به نحو دیگری توافق کرده باشند
موافقتنامه داوری اعم از شرط یا قرارداد داوری صرفاً نسبت به طرفینی که به داوری تراضی کرده اند مؤثر واقع می گردد و نسبت به اشخاص ثالث اثری ندارد. لکن در خصوص اشخاص ثالث میتوان دو گروه را بررسی نمود:
الف) وراث طرفین یا موصی لهم آنهادر این راستا ماده ۱۳۲ ق.م بیان می دارد معاملات و عقود فقط درباره طرفین معامله و قائم مقام آنها مؤثر است مگر در مورد ماده ۲۹۱ و همچنین ماده ۸۲۴ ق.آ.د.م در بحث اعتراض شخص ثالث اذعان داشته … نسبت به حکم داور نیز کسانی که خود یا نماینده آنان در تعیین داور شرکت نداشتند میتوانند به عنوان شخص ثالث اعتراض کنند ماده ۸۹۴ همان قانون در خصوص اثر رأی داور بیان میدارد رأی داور فقط درباره طرفین دعوا و اشخاصی که دخالت و شرکت در تعیین داور داشتند و قائم مقام آنان معتبر است و نسبت به اشخاص دیگر تأثیر نخواهد داشت. با تحلیل مواد مذکور در می یابیم که برخلاف مواد عنوان شده و برخی عقود لازم که بعد از فوت طرفین یا یکی از آنها اثر آن برای وراث یا موصی لهم باقی میماند در داوری با فوت و یا حجر یکی از طرفین اختلاف به تصریح بند ۱ ماده ۸۴۲ ق.آ.د.م داوری از بین رفته و تردید باقی نمیماند که آثار آن شامل وراث یا موصی لهم داوری نمیگردد.
ب) منتقل الیه قراردادی در خصوص منتقل الیه قراردادی که از آن به عنوان قائم مقام خاص یاد می شود این پرسش مطرح است که با انتقال تمام یا برخی از قرارداد حاوی شرط داوری به اشخاص ثالث آیا موافقت نامه داوری به وی منتقل میگردد یا خیر؟ عده ای از حقوقدانان با این بیان که منتقل الیه ثالث محسوب می شود نتیجه گیری مینمایند که وی به شرط داوری مقرر بین طرفین ملتزم نمیباشد؛ چرا که اصل عدم انتقال توابع مشکوک است و انتقال دلیل میخواهد از آنجا که داوری اصولا محرومیت از مراجعه به مراجع قضایی می باشد نمیتوان منتقل الیه را صرف تملک حق عینی از رجوع به دادگاه محروم نمود. در مقابل عده ای معتقدند که منتقل الیه ثالث شمرده نمیشود؛ بنابراین چنانچه پس از انعقاد قرارداد حاوی شرط، داوری موضوع قرارداد اصلی به دیگری واگذار گردد شرط داوری نیز به منتقل لایه تسری مییابد؛ چرا که منتقل الیه با آگاهی از مفاد قرارداد آن را پذیرفته و به محض انتقال موضوع قرارداد به وی تمام حقوق و تکالیف قرارداد به این فرد است منتقل میگردد.
در پاسخ به این پرسش نظریه مشورتی به شماره 7/۹7/۱۴۱۴ مورخ ۱۳/۲۱/۲۳۹7 کمیسیون آیین دادرسی مدنی اداره کل حقوقی قوه قضاییه بیان داشته است
اگر قرارداد منعقد شده میان طرفین حاوی شرط داوری باشد و پیرو آن طرفین متمم یا الحاقیهای اضافه نمایند بسته به آنکه قرارداد اصلی حاوی شرط داوری جهت ارجاع اختلافات به سایر قراردادها عمومیت داشته باشد یا مفاد متمم یا الحاقیه را نیز بتوان به قرارداد پایه نسبت داد میتوان شرط داوری را به قرارداد ثانویه نیز تسری داد. برای مثال اگر طرفین کلیه اختلافات ناشی از انجام یک پروژه عمرانی را به داوری ارجاع داده باشند قراردادی خصوصی برای خرید بخشی از لوازم آن پروژه منعقد گردد میتوان اختلافات احتمالی ناشی از این قرارداد را نیز پیرو قرارداد اصلی به داوری ارجاع داد البته رسیدن به این نتیجه نیازمند تفسیر و بررسی هر دو قرارداد و یافتن وحدت موضوع میان مفاد آن است و صرف قرابت ضمنی را نمی توان منشأ سرایت مفاد یک قرارداد به دیگری دانست.
موضوع استقلال شرط داوری زمانی مطرح میگردد که طرفین یک قرارداد در حین انجام معامله یا ایجاد تعهد به واسطه یک بند یا یک شرط در قرارداد رسیدگی به اختلاف احتمالی آینده را به داور یا داوران واگذار نمایند در خصوص استقلال شرط داوری از قرارداد اصلی میان حقوقدانان اختلاف نظر وجود دارد.
دیدگاه نخست که اکثریت قریب به اتفاق نظامهای حقوقی به سوی آن گرویده قائل به استقلال شرط داوری از قرارداد اصلی است؛ به طوری که بطلان یا انحلال قرارداد پایه خدشه ای به شرط داوری وارد ننموده و داور همچنان نسبت به رسیدگی به اختلاف ناشی از آن قرارداد صالح است و میتواند اقدام به رسیدگی حل اختلاف و صدور رأی نماید. در مقررات بین المللی نیز عموماً به این طریق عمل گردیده است. برای مثال مطابق (شماره ۱ بند ۱ ماده ۱۱ کنوانسیون بیع بین المللی ۱۸۱۱) اگرچه با فسخ قرارداد پایه طرفین از انجام تعهدات بری میشوند، لکن شروط راجع به حل و فصل اختلافات همچنان پابرجا باقی میماند بر اساس بند ۱ ماده ۱۱.. ق. د .ت.ب که بیان میدارد داور میتواند در مورد صالحیت خود و همچنین درباره وجود یا اعتبار موافقت نامه داوری اتخاذ تصمیم کند. شرط داوری که به صورت جزئی از یک قرارداد باشد از نظر اجرای این قانون به عنوان موافقت نامه مستقل تلقی میشود. تصمیم داور در خصوص بطلان و ملغی الأثر بودن قرارداد فی نفسه به منزله عدم اعتبار شرط داوری مندرج در قرارداد نخواهد بود قوانین ایران در داوری خارجی به رویه بین المللی در خصوص استقلال شرط داوری نظر دارد.
دیدگاه دوم که رویه قضایی داخلی بدان گرویده است برای شرط داوری مـوجود در قرارداد اصلی ماهیت تبعی در نظر گرفته و شرط را از حیث دوام و بقا تابع قرارداد پایه می داند؛ به طوری که با بقای قرارداد داخلی شرط داوری نیز باقی و با بطالن یا انحلال آن قرارداد شرط داوری نیز زایل میگردد مبنای این نظریه ناشی از مقررات قانون مدنی در بحث شروط ضمن عقد است. قسم اول ماده ۶۴۱ ق.م که بیان میدارد در صورتی که معامله به واسطه اقاله یا فسخ به هم بخورد شرطی که در ضمن آن شده است باطل میشود … دلالت بر این موضوع دارد و با تطبیق این نظریه با ماده مزبور می توان مبنای نظریه آنان را دریافت.
با پذیرش عدم استقالل شرط داوری از قرارداد پایه با انحلال قرارداد اصلی نمی توان داور را در رسیدگی به اختلاف ناشی از آن قرارداد صالح دانست در فرض مزبور اگر طرفین در خصوص زایل شدن قرارداد پایه اختلاف داشته باشند حل آن مطابق ماده ۴۱۱ ق.آ.د.م با دادگاه است.
همچنین نظریه مشورتی شماره 7/7۶۱ مورخ ۱۱/۶/۱۸۱۴ که نشانگر پذیرش دیدگاه فوق در خصوص داوری داخلی است، بیان میدارد.
یکی از مصادیق افراد ذی نفع مذکور در بند ۲ ماده ۹۶۴ ق.آ.د.م طرفین اختلاف میباشند این ماده قانونی مقرر داشته انتخاب افراد ذی نفع در داوری به عنوان داور با تراضی دو طرف اختلاف مجاز میباشد؛ بنابراین شاید در بدو امر به استناد بند ۲ و صدر ماده ۹۶۴ ق.آ.د.م به نظر برسد که طرفین اختلاف میتوانند در همان اختلاف به عنوان داور تعیین شوند لکن این در حالی است که انتخاب یکی از طرفین اختلاف به عنوان داور خلاف عدالت بوده زیرا اساساً مقام رسیدگی کننده میبایست با رعایت اصول مسلم دادرسی از جمله اصل بی طرفی و استقلال به اختلاف رسیدگی نماید و رسیدگی توسط افراد دارای نفع مخالف اصول اولیه حاکم بر داوری قضاوت و دادرسی بوده و چنین توافقی باطل است بنابراین هیچ کس نمیتواند قاضی دعوای خود باشد .نظریه مشورتی شماره 7/66 مورخ 1391/1/22 اداره حقوقی در این خصوص بیان می دارد.
مستفاد از ماده ۴۵۴ قانون آئین دادرسی در امور مدنی و بند ۲ ماده ۴۶۴ همان نمیتواند به عنوان داور تعیین شود. قانون تعیین یکی از طرفین در فرض پرسش به عنوان داور منتخب صحیح نیست و ذی نفع نمی تواند بعنوان داور انتخاب شود.
ماده ٠٧٤ ق.آ.د.م در مقام بیان قسمتی از اشخاص ممنوع از داوری برآمده است و کلیه قضات و کارمندان اداری شاغل در محاکم قضایی را حتی با تراضی طرفین اختلاف قابل انتخاب به سمت داوری نمیداند . منظور از قضات کلیه دارندگان پایه ی قضایی میباشد به طوری که کلیه دارندگان پایه قضایی چه در محاکم اشتغال داشته یا نداشته باشند شامل مفهوم قضات مندرج در ماده ٠٧٤ ق.آ.د.م میگردد؛ چرا که اصولا قضاوت و داوری با هم قابل جمع نمی باشند به طوری که چنانچه در پرونده مطرح در مرجع قضایی نیز قاضی سابقاً به عنوان داور اظهار نظر نموده باشد بنا بر بند (د)ماده ۱۹ ق.آ.د.م از موارد رد دادرس است و قاضی میبایست از رسیدگی امتناع نماید. همچنین با توجه به مطالب مزبور باید دریافت که عبارت شاغل در محاکم قضایی نیز صرفاً کارمندان را در بر میگیرد؛ چرا که در خصوص قضات بیان شد صرف داشتن مقام قضایی افراد را از اشتغال به داوری منع مینماید این ممنوعیت اساساً برای حفظ ارزش و اعتبار دستگاه قضایی به عنوان حافظ حقوق افراد جامعه و حفظ شان کارمندان قضایی شاغل در محاکم قضایی در نظر گرفته شده است. نظریه مشورتی در این خصوص وجود دارد .
– طبق نظر مشورتی شماره ٧/٧۶۸۷ مورخ ۹۸۶٤/۶/۷٧ اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه قضات اعم از این که شاغل در محاکم قضایی باشند یا نباشند حق داوری ندارند … اگر کارمندان شاغل در محاکم قضایی از خدمت موقتاً منفصل شوند انتخاب آنان به عنوان داور در دوران انفصال موقت با رعایت ماده ٠۸۱ ق.آ.د.م بالاشکال به نظر میرسد. لیکن در مورد قضات با عنایت به این که قاضی در حال تعلیق هم قاضی است نمیتواند داوری نماید مقصود از کلیه قضات شاغل در محاکم قضایی و محاکم دادگستری در ماده ٠٧٤ ق.آ.د.م
– نظریه مشورتی شماره ٧/۱۸/۷٠۸۹ مورخ ۹۸۱۸/۹٤/۹۸ اداره کل حقوقی قوه قضاییه اولا : اطالق عبارت کلیه قضات مندرج در ماده ٠٧٤ ق.آ.د.م. تمامی دارندگان پایه قضایی صرف نظر از محل خدمت ایشان را در بر میگیرد و قید شاغل در محاکم قضایی ناظر به کارمندان دولت است و نه قضات. ثانیاً از آنجا که محاکم قضایی مذکور در ماده ٠٧٤ ق.آ.د.م، اصولا ناظر به دادگاه به عنوان مرجع رسیدگی کننده به دعاوی ترافعی و صدور حکم است بنابراین دیوان عدالت اداری از شمول محکمه خارج است و چون ممنوعیت اشخاص از انتخاب به عنوان داور خلاف اصل است در موارد تردید باید به قدر متیقن اکتفاء شود و در نتیجه ممنوعیت مزبور شامل کارمندان دیوان عدالت اداری نمیشود.
– نظریه مشورتی شماره ٧/۹۹۸٤ مورخ ۹۸۶۹/۷/۶ اداره حقوقی دادگستری نیز در این راستا بیان میکند صراحت ماده ٠٧٤ ق.آ.د.م ۹۸٧۱ کلیه قضات حتی با تراضی طرفین اعم از اینکه موضوع اختالف در دادگاه مطرح شده یا نشده باشد و اعم از اینکه قاضی در دادگاه شاغل باشد یا در ادارات قوه قضاییه مثل اداره کل حقوقی و تدوین قوانین ،فنی، عفو و بخشودگی و ….. ممنوع از داوری هستند.
در حقوق ایران علی القاعده داوری اشخاص خارجی ممنوع نشده است و با رعایت شرایطی آنان میتوانند به اختلافات میان طرفین ایرانی یا غیر ایرانی رسیدگی نمایند در این خصوص ماده ۶۵۴ ق.آ.د.م حکم موضوع را مشخص نموده است :
الف)داور خارجی دارای تابعیت طرف دیگر موافقت نامه داوری باشد. در این مورد با دو فرض مواجه هستیم:
– اختلاف میان طرفین حادث نشده باشد این مورد حالتی را بیان میکند که طرفین در انعقاد قرارداد توافق کردند که در صورت حدوث اختلاف به داوری مراجعه نمایند در این راستا ماده ۶۵۴ ق.آ.د.م مقرر میدارد در مورد معامالت و قراردادهای واقع بین اتباع ایرانی و خارجی تا زمانی که اختلافی ایجاد نشده است طرف ایرانی نمیتواند به نحوی از انحا ملتزم شود که در صورت بروز اختلاف حل آن را به داور یا داوران یا هیأتی ارجاع نماید که آنان دارای همان تابعیتی باشند که طرف معامله دارد هر معامله و قراردادی که مخالف این منع قانونی باشد در قسمتی که مخالفت دارد باطل و بالاثر خواهد بود .
– اختلاف میان طرفین حادث شده باشد در این حالت طرف ایرانی میتواند به داوری شخص خارجی که دارای تابعیت طرف اختلاف است ملتزم شود و محدودیتی در این مورد در قانون وجود ندارد .
ب)داور خارجی تابعیتی غیر از تابعیت طرفین موافقت نامه داوری داشته باشد. در این حالت بر اساس مفهوم مخالف ماده ۶۵۴ ق.آ.د.م هم در شرط داوری و هم در قرارداد داوری التزام به داوری این شخص با محدودیتی روبه رو نمیباشد و طرف ایرانی میتواند به داوری شخص خارجی با تابعیت متفاوت از طرف قرارداد بدون محدودیت تراضی نماید.